在西方法治国家，司法不仅仅解决合法性问题，还积极承担着合宪性控制的功能。
因此，在未来走向宪法审查的时代，有必要在与宪法审查的融合中促进宪法渊源理论的更新。[18]参见[法]西耶斯：《论特权第三等级是什么》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第56页。
现实主义解释论的集大成者托贝（Michel Troper）认为：解释产生着宪法规范，因为解释赋予一项宪法规定以含义，从而决定何种行为应当发生。[62]宪法性法律一语在英国以其不成文宪法传统为背景，在当今法国是宪法典的修订法，而在我国则大体相当于人大组织法。现实主义宪法解释论在当代法国一枝独秀，个中原因或许在于，法国历史上独特的宪法渊源和宪法审查关系实践。当代成文宪法模式必须坚守宪法的形式封闭性，从而防止其本身被颠覆，也要追求内容开放性，从而防止自身的僵化。误区则主要是针对不成文宪法论而言，其否定和替代宪法文本的倾向，是比泛化宪法渊源更值得警惕的。
（三）宪法渊源的内容开放性 宪法渊源必须是范围有限、形式封闭的确定文本，其作为审查依据与审查对象之间具有清晰的界限，但若宪法文本封闭化和固定化，其自身以及据其进行的审查是否会日益僵化，乃至逐渐脱离政治与社会发展的现实？从法国宪法审查实践来看，前述担忧其实是多余的，因为形式封闭性并不妨碍宪法内容的开放性。如果我国学者能够准确将我国的宪法性法律（如人大组织法）作为审查对象，将有助于避免将宪法性法律作为宪法渊源的误解。究其背后的制度原理，主要是为了能够发挥社会主义制度的优势性，即集中力量办大事。
虽然一般政治理论和法律学说都不否认公民有这项主观权利。比如，行政法规和司法解释的备案审查制度。[52]在中国，对宪法的解释甚至还需考虑执政党的宪法观念最新发展。参见李鹏：《李鹏日记：立法与监督》，新华出版社、中国民主法制出版社2006年版，第531-560页。
参见邓小平：解放思想，实事求是，团结一致向前看，载《邓小平文选》第二卷，人民出版社1994年版，第147页。[43]参见《彭真传》编写组，见前注[7]，第1575页。
但从合宪性的角度，需要在宪法层面加以证成。而且，司法对行政的审查不仅仅局限于一种消极意义上的划界限，也包含了积极意义上的合法化功能。因为行政机关是权力机关的执行机关，应当接受其监督。陈瑞华：司法权的性质——以刑事司法为范例的分析，《法学研究》2000年第5期，第30-58页。
[47]在监督法起草过程中，有关领导人反复多次强调的就是人大和‘一府两院是‘同唱一台戏人大不可越权，但要发挥监督作用人大要进行监督，但应注意方式方法人大和一府两院之间不是对立的，是在中国共产党领导之下的分工合作，都是为了共同的目标。[76]参见刘广明诉张家港市人民政府行政复议案，最高人民法院(2017)最高法行申169号。现行宪法秩序中的法治原则、基本权利体系以及依法审判条款共同构成了行政诉讼制度的宪法依据，进而塑造了行政诉讼法律关系的基本结构：相对人权利保障、行政机关依法行政和司法机关合法性审查。在解释《宪法》上述条款的时候，人民法院与人民群众的密切联系主要是通过法律诉讼的方式来实现。
参见周磊：新民主主义革命时期行政监察法制的探索与实践，《国家行政学院学报》2016年第5期，第85-90、143页。因此，陕甘宁边区虽然在法律文本层面有行政诉讼的零星规定，[37]但缺乏行政诉讼的法治实践。
所以，行政诉讼主要是一种合法性审查机制，不同于代议机关对行政权的政治控制。这种实质法治的价值理念需要一个更加积极的司法角色。
比如，法国的行政法院同时对行政的合宪性进行审查，美国的司法审查模式本来就包括着对合宪性的附带审查。参见《彭真传》编写组：《彭真年谱》(第五卷)，中央文献出版社2012年版，第181页。1951年9月《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条第6款和《各级地方人民检察署组织通例》第2条第6款规定：检察机关代表国家公益参与有关社会和劳动人民利益有关之重要民事案件及行政诉讼。但问题是，公民可以控告国家机关，并不必然可以推导出以下结论：当国家机关（b）为行政机关时，接受控告的国家机关（a）就一定是司法机关。进入专题： 行政诉讼 功能 宪法基础 。一个公民没有十年到十五年的经验，是当不了船长的。
就司法与行政关系而言，司法与行政的合作大于对抗。所谓依法治国的关键是依法行政，作为法律机关的法院对政府行为进行合法性审查成为宪法的要求。
参见宁杰：弘扬人民司法传统，深入推进司法改革，为经济社会发展营造良好法治环境，载《人民法院报》2016年8月27日，第1版。三、司法审查合宪性论证的理论困境 中国宪法确立的国家权力组织体系不同于西方宪法模式，司法审查行政并非不证自明的公理。
作者简介：翟国强，法学博士，中国社会科学院国际法研究所研究员。如果简单套用西方法治理论来解释中国法治实践，中国的行政诉讼制度很容易与西方的司法审查制度相提并论。
这个现行宪法包括1982年全国人大通过的《宪法》及后来通过的52条宪法修正案组成的宪法规范体系。因此，在中国宪法上证成行政诉讼制度的正当性，必须面对这种司法与行政的同质化理论，寻求司法机关在宪法上独立于行政机关的法律地位。然而从国家监督体系的分工来看，中国行政诉讼制度发挥的监督功能也是有限的。[31]从世界范围比较来看，高度政治化的司法体制是转型国家的一个普遍特点。
司法机关不仅仅要发挥专政机关的政治功能，同时也在法治体系中发挥保障依法行政的功能。从宪法的角度证成行政诉讼的正当性基础需要回答的问题是：根据中国宪法，司法机关的功能定位究竟为何，以及司法与行政的职权分工有何不同？与此相关，法院究竟在何种程度上可以审查行政机关的合法性，以及这种审查是否具有对抗性？上述问题，根据行政诉讼的一般原理，在现行《行政诉讼法》上或许可以轻易找到答案。
参见孙佑海：如何把《人民法院组织法》修改好?《中国法律评论》2017年第6期，第14-22页。文章来源：《中外法学》2022年第4期。
在宪法解释学的意义上论证行政诉讼的宪法依据，对于构建中国的法学理论体系，让公法学理论更好的返回中国实践、面对中国问题具有重要的理论意义。不仅仅是司法审判，立法、监察、检察的权限范围，也都需在理论上进行解释与建构。
[70]杨景宇：人民代表大会制度实行的是议行合一，还是议行分开?《中国人大制度理论研究会刊》2017年第1期，第73页。[37]比如陕甘宁边区《户籍条例》第二十八条规定：关于户籍或人事登记纠纷事件，以乡市政府之处分为不当或违法者，得用书面或口头诉愿于县政府，县政府接受书面或言词诉愿时，认为该诉愿无理由者，应以决定驳回之。参见陈端洪：对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路，《中外法学》1995年第4期，第1-9页。相应的，司法的政治功能主要是通过法律机制来实现，而非直接介入政治过程。
这种政治化的司法理念很难证成行政诉讼的宪法依据。四、行政诉讼合宪性基础的阐释与重构 现行宪法颁布实施以来，中国经历了一个大规模立法阶段。
如果从保障公民监督国家机关及其工作人员的角度看，接受这种申诉控告的功能由监察机关或检察机关承担显然更合适。从制度运作的传统与现状来看，对于公民监督权的实现，监察制度更具优越性。
[9]邓小平和彭真强调，立法不要等待成套设备，要成熟一条，制定一条。至于监督行政机关依法行使职权，似乎不太贴切，不能因审理行政诉讼案件，而将审判职能异化。
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